LA EVIDENTE CONTRADICCIÓN ENTRE LA FIDUCIA Y EL ABUSO: CONTRATOS DE ADHESIÓN EN EL CONTRATO DE FIDUCIA
THE OBVIOUS CONTRADICTION BETWEEN FIDUCIARY TRUST COMPANIES AND UNFAIR TERMS: ADHESION CONTRACTS IN THE TRUST AGREEMENTS
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En relación al contrato de fiducia, es relevante para el derecho del consumo establecer los elementos que categorizan un contrato como el de adhesión. Esto, toda vez que la calidad adhesiva del clausulado en este tipo de contratos determina la activación de los mecanismos de control de cláusulas abusivas, como la obligación de presentar el modelo de contrato ante la autoridad administrativa para su revisión y aprobación. Además, tratándose de un negocio fiduciario, una clausula solamente podrá ser considerada como abusiva en cuanto se encuentre estipulada en un contrato de adhesión. En virtud de lo anterior, y de las particulares características del contrato de fiducia se hace necesario el análisis particular de los elementos que determinan el carácter adhesivo de un contrato en este tipo contractual. Los principales elementos a considerar son el carácter masivo del contrato, la negociación con el cliente final, el margen de negociación de sus estipulaciones y la posible existencia de fideicomitentes adherentes en relación con las normas que regulan al negocio fiduciario, los derechos que la ley comercial le otorga a los fideicomitentes y las obligaciones del fiduciario.
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[1] La Antigua Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera (Circular Externa 007 de 1996) fue derogada y reemplazada íntegramente por la Circular Externa 029 de 2014.
[2] En adelante toda referencia a la “Superintendencia” o “Superintendencia Financiera” deben entenderse a la “Superintendencia Financiera de Colombia”.
[3] La Circular Externa 018 de 2016 que reemplazó la Circular Externa 039 de 2011 en materia de cláusulas abusivas en el sistema financiero, no incluyó esta disposición.
[4] Si bien actualmente el numeral 3.2, del Capítulo I, del Título II, de la Parte II de la Circular Básica Jurídica (CE 029, 2014) se refiere textualmente a los contratos “elaborados unilateralmente por la sociedad fiduciaria y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose éstos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad, o aquellos que sean predeterminados en un contrato al que después de celebrado adhieren otros fideicomitentes, quienes sólo pueden expresar su aceptación o rechazarlos en su integridad”, una versión antigua de la Antigua Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007, 1996) hacía referencia a “los términos y condiciones que hayan sido fijados en lo sustancial por la sociedad fiduciaria”. El acto administrativo de sanción al que se refiere esta sección fue proferido bajo la anterior redacción, y no obstante las derogatorias consideramos valiosos sus aportes al esclarecimiento de la cuestión.
[5] Mandato en los términos del artículo 2144 del Código Civil.
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