El derecho de los informadores al secreto profesional en la Constitución española: un derecho sin ley

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* Articulo de reflexión elaborado desde el punto de vista crítico, sobre la necesidad, en particular, del desarrollo legal del derecho fundamental al secreto profesional en el ámbito de la libertad de información recogido en la Constitución española, analizando los elementos subjetivos, objetivos y limitadores del mismo, con la finalidad de reseñar el carácter jurídico propio de la Norma Fundamental.

a Profesor de la Universidad Internacional de Valencia (VIU). Doctorando en Derechos Fundamentales, especialidad Libertades Informativas, en la UNED. Máster en Derechos Fundamentales, especialidad Libertades Informativas, y Licenciado en Derecho por la UNED. Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

[1] Cfr. CREMADES, J., Los límites de la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico español, Madrid, La Ley-Actualidad, 1995, p. 55.

[2] Dice NAVAS CASTILLO que se trata de «dos derechos autónomos con contenido propio e identificable». NAVAS CASTILLO, F., “Libertad de expresión y derecho a la información”, en TORRES DEL MORAL, A., (Director) Libertades informativas, Madrid, Colex, 2009, p. 97.

[3] STC 6/1981, de 16 de marzo. (STC: Sentencia del Tribunal Constitucional)

[4] GARCÍA-ATANCE Y GARCÍA DE MORA, Mª. V.: “La protección de la juventud y de la infancia en las libertades informativas”, en TORRES DEL MORAL, A., (Director) Libertades informativas, Madrid, Colex, 2009, p. 326.

[5] TORRES DEL MORAL, A., “El instituto jurídico de la opinión pública libre”, en TORRES DEL MORAL, A., (Director) Libertades informativas, Madrid, Colex, 2009, p. 139.

[6] TORRES DEL MORAL, A., “El instituto jurídico de la opinión pública libre”, op.cit., p.141.

[7] Sobre la soberanía de la opinión pública, ORTEGA Y GASSET dice: «La noción de esta soberanía habrá sido descubierta aquí o allá, en esta o la otra fecha; pero el hecho de que la opinión pública es la fuerza radical que en las sociedades humanas produce el fenómeno de mandar, es cosa tan antigua y perenne como el hombre mismo (…)». ORTEGA Y GASSSET, J., La rebelión de las masas, Madrid, Espasa-Calpe, 2007, p. 189.

[8] Citados por TORRES DEL MORAL en TORRES DEL MORAL, A., “El instituto jurídico de la opinión pública libre”, op.cit., p. 142.

[9] SSTC 6/1981, de 16 de marzo; 12/1982, de 31 de marzo; 56/1983, de 28 de junio; etc. Y a nivel supranacional, STEDH, de 8 de julio de 1986, caso Lingens. (STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos)

[10] Con el vocablo periodista se hace referencia a todo profesional de la información, con independencia del medio que utilice, como se define más abajo.

[11] PÉREZ ROYO: «Nos encontramos en el análisis del art. 20.1.d) de la CE ante una norma constitucional inmediatamente operativa, de la que se desprenden consecuencias jurídicas que afectan al status de los periodistas y cuyo alcance es el que hay que determinar, al margen de lo que haga o deje de hacer el legislador». Citado por GUTIÉRREZ NOGUEROLES, A., “El secreto profesional de los informadores”, en TORRES DEL MORAL, A., (Director) Libertades informativas, Madrid, Colex, 2009, p. 399.

[12] STC 6/1981, de 16 de marzo.

[13] Apartado IV (Del secreto profesional), segundo párrafo del artículo 8. Texto aprobado por la Junta General de Accionistas el 21 de junio de 1980.

[14] FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, C., “El derecho a la cláusula de conciencia de los informadores”, en TORRES DEL MORAL, A. (Director), Libertades informativas, Madrid, Colex, 2009, p. 423.

[15] Col-legi de Periodistas de Catalunya.

[16] Para ejercer el derecho al secreto profesional no parece preceptiva esta concurrencia de criterios, como puede ser para alegar la cláusula de conciencia, pues los free lance vienen definidos por su liberalidad a la hora de trabajar, por lo que pueden ser definidos como periodistas en base a los dos primeros criterios de los que veremos, la profesionalidad, que sólo exige una relación contractual, no necesariamente laboral, para existir remuneración por -éste es el segundo de los criterios- la realización de funciones enmarcadas en el proceso informativo.

[17] SSTC 30/1982, de 1 de junio; 168/1986, de 22 de diciembre; las ya citadas 165/1987, de 27 de octubre y 6/1988, de 21 de enero.

[18] ROSADO IGLESIAS, G., “El estatuto jurídico de los profesionales de la información”, en TORRES DEL MORAL, A. (Director), Libertades informativas, Madrid, Colex, 2009, p.360.

[19] FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A., El secreto profesional de los informadores, Madrid, Tecnos, 1990, p. 120.

[20] CARRILLO, M., La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas, Madrid, Civitas, 1993, pp. 204-205.

[21] El País, 23 de octubre de 2005. Opinión del diario recogida en el editorial titulado “Periodistas” con motivo de la Proposición de Ley presentada por Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya en 2004 sobre el Estatuto del Periodista Profesional.

[22] Caso News of the World, del gigante empresarial informativo y de comunicación de Rupert Murdoch.

[23] No debe confundirse el concepto liberalismo con economía liberal. El primero es un término jurídico-político cuyo objeto son las personas y la sociedad en un marco de convivencia democrática y en paz. El segundo es un término puramente económico cuyo objeto son las mercaderías y las corporaciones empresariales en un marco de convivencia mercantil y beligerante.

[24] En España, en contra de los estándares profesionales de la economía liberal, los abogados y procuradores tienen la obligación de colegiarse para el desarrollo del ejercicio profesional, estando de este modo su conducta, su libertad, al fin y al cabo, sometida a unas reglas de respeto a un código deontológico. Pero no sólo ese código es el que «limita» su libertad, sino que, en el ejercicio de la libertad de expresión, deben actuar con decoro y respeto a las instituciones –Jueces y Tribunales-, no todo vale. Y el ejercicio de la libertad de información se ve restringido por las consideraciones de secreto sumarial oportunas establecidas por los órganos judiciales, constituyéndose así lo que podría definirse como un tipo de censura previa, que además saltarla es un delito.

[25] STC 6/1981, de 16 de marzo.

[26] Cfr. DESANTES GUANTER, J.M., El autocontrol de la actividad informativa, Madrid, Edicusa, 1973.

[27] FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, C., op. cit., p. 428.

[28] Publicado por la cuarta reunión consultiva de periodistas internacionales y regionales, en París, en 1983, bajo los auspicios de la UNESCO.

[29] Adoptada por el Congreso mundial de la FIP en 1954. Enmendada por el Congreso mundial en 1986.

[30] Resolución aprobada por unanimidad en Estrasburgo, 1 de Julio de 1993.

[31] Lo que lleva a un debate sobre las instancias de control.

[32] La STC 6/1988, de 21 de enero, estima que el derecho de información versa «sobre hechos o, tal vez más restringidamente, sobre aquellos hechos que pueden considerarse noticiables» mientras que el derecho a la libertad de expresión tiene por objeto «pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del que deben incluirse también las creencias y los juicios de valor».

[33] Fueron utilizadas escuchas ilegales de víctimas del 7-J (ataque de Al-Queda a la ciudad de Londres acaecido el 7 de julio de 2005), de familiares de caídos en Afganistán, etc., sin escrúpulos de ningún tipo sólo buscando el beneficio del propio medio.

[34] Pero cabe preguntarse si no se estará permitiendo una especie de esclavitud para con el periodista al permitir que sean éstas, las propias empresas periodísticas, las que decidan qué es moralmente aceptable en el ejercicio de la libertad de prensa, sin contar con los sujetos titulares de dicha libertad de tal modo que deba ser aceptado sin más por aquél.

En este sentido se expresó en el Congreso el 1 de junio de 1994 el periodista Miguel Ángel Aguilar cuando, con motivo de la tramitación de ley sobre la cláusula de conciencia advirtió que ésta suscita un repudio generalizado de las empresas, siendo la sumisión y la docilidad el valor en alza como camino hacia la prosperidad, económica y profesional. Interpelaba: «¿Está el patio de los medios informativos, el mercado de trabajo y el pulso moral de los profesionales como para semejantes invocaciones? ¿Puede esperar el invocante encontrar después trabajo en alguna otra empresa informativa? ¿Por ventura sus escrúpulos o sus principios hallarán mejor acomodo en cualquier otro de los palos de un abanico, de las varillas de un abanico de medios de comunicación que adolece de hemiplejía -digo el abanico- y sólo está desplegado hacia la derecha?».

Igualmente, y en el mismo debate, Iñaki Gabilondo, también destacado periodista, aseguraba que el periodista que se acoja a la cláusula de conciencia «podrá no ser sancionado, pero una actividad que está montada sobre la base de la complicidad, sobre la base de la comunión en un determinado tipo de objetivo, nadie podrá evitar que perdida, desengrasada esa comunicación de la complicidad, comience un nuevo tiempo para ese periodista en el que ya, sin la mirada atenta del legislador que le ha protegido, comience seguramente a vivir un tiempo distinto para él».

[35] GUTIÉRREZ NOGUEROLES, A., op. cit., p. 401.

[36] FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A., op. cit., p. 35.

[37] OTERO GONZÁLEZ, P., citado por GUTIÉRREZ NOGUEROLES, A., op. cit., p. 402.

[38] CARRILLO, M., op. cit., p. 418.

[39] FREIXES SANJUÁN, T., “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las libertades de la comunicación”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 15, 2003, p. 4.

[40] STEDH de 27 de marzo de 1996.

[41] REBOLLO DELGADO, L., Límites a la libertad de comunicación pública, Madrid, Dykinson, 2008, p. 26.

[42] FERNÁNDEZ-MIRANDA considera que existe una «fuerte oposición a la aprobación de la ley por temor a que pueda resultar un instrumento más limitativo que garantizador», argumento que estimo. FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A., op. cit., p. 91.

[43] GUTIÉRREZ NOGUEROLES, A., op. cit., p. 406-407.

[44] SSTC 66/1985, de 23 de mayo; 3/1997, de 13 de enero; etc.

[45] Anunciaba ya PAUSEWANG, hace algunas décadas, que un periódico solamente es imaginable en cuanto gran empresa económica. PAUSEWANG, S., “La opinión pública y los grandes medios de difusión”, citado por TORRES DEL MORAL, A., “Los medios de comunicación social (introducción)”, en TORRES DEL MORAL, A., (Director) Libertades informativas, Madrid, Colex, 2009, p. 680.

[46] FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, C., op. cit., p. 453.

[47] TORRES DEL MORAL, A., “El instituto jurídico…”, op.cit., p. 143.

[48] Término utilizado por GUTIÉRREZ NOGUEROLES para destacar que el ejercicio del derecho subjetivo al secreto profesional se fundamenta en una actuación en sentido negativo, es decir, es un derecho a no hacer, sin ser ello identificado como desobediencia, bien a una autoridad, bien a un superior jerárquico, en GUTIÉRREZ NOGUEROLES, A., op. cit., p. 406.

[49] FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A., op. cit., p. 133.

[50] Citado por GUTIÉRREZ NOGUEROLES en GUTIÉRREZ NOGUEROLES, A., op. cit., p. 408.

[51] En un Estado democrático de Derecho no cabe considerar legítima una actuación administrativa, quizá se estaría entonces más ante un régimen de corte autoritario donde estuviera instaurado algún tipo de censura informativa, tenga el nombre que tenga.

[52] Artículo 76.2 de la CE: «Será obligatorio comparecer a requerimiento de las Cámaras. La ley regulará las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta obligación.»

[53] Este es un debate mayoritariamente consensuado pero para nada unánime.

Hay que recordar que todos los derechos están limitados por los derechos y libertades de los demás pues casi ningún derecho es absoluto. Y se dice bien «casi ninguno», aunque la doctrina mayoritaria y el propio Tribunal Constitucional español hablan de «ninguno», porque porqué no considerar como ilimitado el derecho a la vida –si bien sería cuestionable igualmente que la vida sea un derecho y no un valor en sí misma, pues la vida es el comienzo de todo derecho- y, por supuesto, el derecho a la integridad, tanto física como moral; sí son absolutos y así deberían ser entendidos. El ejercicio de cualquier otro derecho no puede despreciar de modo alguno la integridad y la vida de cualquier otra persona bajo ninguna circunstancia.

TORRES DEL MORAL incluso va más allá cuando al expresar su opinión remarca que «la Constitución española afirma algunas garantías con tal rotundidad y tal ausencia de distinciones y de excepciones que se impone su concepción como absolutas», cual es el caso, además de la integridad de la persona, como antes se ha señalado, de la no obligación de declarar sobre la propia ideología, religión o creencia que preceptúa el artículo 16.2 de la Norma Fundamental. TORRES DEL MORAL, A., Principios de Derecho Constitucional español, Madrid, Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense, 2004, p. 315.

[54] STC 159/1986, de 16 de diciembre.

[55] La anteriormente citada STC 2/1982, de 29 de enero.

[56] Aunque no toda la doctrina es unánime al respecto apoyándose en que lo que la Constitución permite es la regulación de los derechos fundamentales a través de leyes orgánicas, y dependiendo de qué se entienda por regulación se permite limitar o no. Parece claro, también, que si se permite por ley, aun siendo orgánica, limitar derechos fundamentales se hacen poco necesarios los mecanismos de protección que la propia Norma Fundamental establece para evitar su indebida reforma (artículo 168) a necesidad o antojo del poder de turno, sea legislativo o ejecutivo.

[57] SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S., “Los límites de los derechos”, en SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S. (Coordinador), Dogmática y práctica de los derechos fundamentales, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, p. 52.

[58] GONZALEZ BALLESTEROS, T., citado por GUTIÉRREZ NOGUEROLES en GUTIÉRREZ NOGUEROLES, A., op. cit., p. 409.

[59] CARRILLO, M., op. cit., p. 200.

[60] CEBRIÁN, J.L., “El secreto profesional de los periodistas”, Cuadernos y debates, nº 48 Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 20-21.

[61] Artículo 716 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: «El testigo que se niegue a declarar incurrirá en la multa de 200 a 5000 euros, que se impondrá en el acto. Si a pesar de esto persiste en su negativa, se procederá contra él como autor del delito de desobediencia grave a la Autoridad.»

[62] SERRANO MAÍLLO, M.I., “Las libertades informativas”, en SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S. (Coordinador), Dogmática y práctica de los derechos fundamentales, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, p. 295.

[63] SERRANO MAÍLLO, M.I., op. cit., p. 295.

[64] GUTIÉRREZ NOGUEROLES, A., op. cit., p. 410.

[65] Artículos 262 y 450.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respectivamente:

«Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o funcionario de policía mas próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante».

«En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga noticia».

[66] FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A., op. cit., p. 129.

[67] FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A., op. cit., p. 411.

[68] El Tribunal Constitucional ha definido la ponderación como «operación de lógica jurídica que, en principio, forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar». (SSTC 170/1994, de 7 de junio; y 176/1995, de 11 de diciembre).

Parte de la doctrina no considera la ponderación como una facultad, que en ningún caso conlleva una obligación, pues de lo contrario carecerían de justificación todas aquellas afirmaciones del Alto Tribunal a tenor de las cuales la falta de ponderación, o la carencia de fundamento en ella, equivalen a una lesión o vulneración de alguna de las libertades del artículo 20, tal y como se pronuncia en las SSTC 51/1989 (Fundamento 2) y 65/1991 (Fundamento 3). Esta línea doctrinal, además, considera «una falta de seguridad jurídica difícilmente tolerable en un Estado de Derecho» tal operación ponderacional. Cfr. SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S., “Los límites de los derechos”, op. cit., pp. 60-63; y “De la imponderable ponderación y otras artes del Tribunal Constitucional”, Teoría y Realidad Constitucional, nº 12-13, 2003, 2004, pp. 351-382.

[69] El Tribunal Constitucional se ha servido para el «correcto» ejercicio del principio de proporcionalidad de la experiencia alemana, de tal modo que ha asumido el llamado test de la proporcionalidad, según el cual la medida objeto de control debe cumplir una serie de requisitos: (1) idoneidad para alcanzar el propósito perseguido; (2) necesidad al no poder ser utilizados medios menos gravosos o restrictivos para conseguir el logro propuesto; y (3) proporcionalidad en sentido estricto, es decir que la medida objeto de control no resulta excesiva para procurar el fin perseguido.

Una parte doctrinal considera el principio de proporcionalidad como «una apertura aun mayor del horizonte interpretativo, es decir, en la ampliación de la discrecionalidad por nuestro Alto Tribunal», además de no quedar establecido el uso de tal principio ni legal ni jurisprudencialmente de un modo taxativo, no reconociéndose explícitamente en que casos o ámbitos es aplicable (ante medidas de los poderes públicos que impliquen restricción de los derechos fundamentales o ante supuestas colisiones entre principios y valores constitucionales. Acarrea, por tanto, al igual que la ponderación, consecuencias negativas para la seguridad jurídica al permitir a la más Alta Instancia extralimitarse en sus funciones cuando se trata de enjuiciar una ley porque carece de contenido material para dicho control, y, por lo tanto, lo que hace es suplantar al legislador, anulando de ese modo la separación de poderes que en un Estado de Derecho se espera. Cfr. SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S., “Los límites de los derechos”, op. cit., pp. 63-66; y “De la imponderable ponderación y otras artes del Tribunal Constitucional”, op. cit., pp. 351-382.

[70] Recomendación Nº R (2000) 7, adoptada el 8 de marzo de ese año por el Consejo de Europa.